La autoridad de competencia en Costa Rica (Coprocom) tendrá un rol central en la protección de los consumidores y la sana competencia en tiempos post COVID-19. El proceso de implementación de la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia debe acelerarse indistintamente del ritmo que lleve la vinculación del país a la OCDE.

Uno de los retos que enfrentará la nueva autoridad de la competencia está asociado inevitablemente a la reacción que tengan los diferentes actores de mercado como mecanismo de búsqueda por la preferencia de los consumidores cuando la actividad económica se restablezca.

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En las redes sociales circulan lecturas sobre los sectores ganadores y perdedores de la pandemia. Producto de ese juego, hay quienes pronostican una avalancha de adquisiciones empresariales en las que los ganadores aprovecharán la situación para adquirir a los más afectados, o a algunas de sus líneas de negocios o activos estratégicos, con los beneficios económicos que conlleva.

Otros, vemos esa avalancha de transacciones con mucho más escepticismo, al menos por los próximos 24 meses, más aún si las medidas sanitarias de contención del virus se siguen manteniendo y deteriorando el ambiente económico.

Algunas empresas quedarán en nocaut técnico, lo que implica que los móviles que impulsan su adquisición podrían desaparecer.

Luego de la crisis, incluso los ganadores deben tomarse un tiempo para valorar su posición en el mercado y redefinir su estrategia de crecimiento. Es posible que posteriormente exista una tendencia a comprar activos estratégicos aislados, o apostarle a un crecimiento local con fuerzas propias, sin pasar por los ojos -quizá recelosos- de las autoridades de la competencia.

El financiamiento bancario post COVID-19 podría ser más conservador si la pandemia afecta el repago de deuda y en términos de garantía, los flujos de las industrias afectadas podrían ser insuficientes para transmitir confort a bancos al menos por un tiempo.

En cualquiera de los escenarios anteriores, el derecho de la competencia no ha desaparecido. Por el contrario, tendrá un papel significativo en el restablecimiento y definición de lo que algunos han denominado la nueva normalidad empresarial.

En este contexto resulta necesario llamar la atención inicial en el estudio de dos figuras típicas del derecho de la competencia, que han tenido poco o nulo desarrollo en la práctica costarricense (por dicha), y sobre las cuales los precedentes regionales también son limitados: (i) los acuerdos entre competidores en tiempos de crisis a veces llamados carteles de crisis y; (ii) la adquisición de empresas en crisis.

¿Qué son?

Los carteles de crisis son típicamente acuerdos entre competidores que nacen de una situación sectorial o global que genera reducción general de ingresos producto de una sostenida afectación a la demanda. Estos acuerdos generalmente persiguen una reducción acordada de los excesos estructurales de capacidad productiva o una especialización temporal en líneas de producción.

A mediano y largo plazo, en un ambiente económicamente deprimido, el exceso de competencia puede resultar igualmente perjudicial para el mercado y los consumidores. La línea sutil que no se debe superar para no las prohibiciones de ley son principalmente los acuerdos de precios, la repartición de mercados y las demás prácticas monopolísticas absolutas.

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A diferencia de otras legislaciones, ni la ley costarricense, ni la autoridad de competencia, han demarcado los acuerdos entre competidores que están excluidos de esa prohibición, más allá de tímidos pronunciamientos en relación con investigación & desarrollo e infraestructura compartida.

La valoración de los carteles de crisis, si llegara el caso, demandará de la autoridad de la competencia un juicio balanceado entre los intereses de los consumidores, y los instrumentos empresariales, que de una manera sectorial o bilateral puedan ser utilizados para salir de la situación de crisis.

El riesgo que parece ser la tendencia en el derecho europeo, es que los acuerdos entre competidores en tiempos de crisis pueden ser sancionados con la atenuación que usualmente arrastran la transparencia y las buenas intenciones de los miembros.

Por el contrario, el caso de adquisición de una empresa en crisis implica un análisis de la situación individual de la empresa adquirida. A pesar de que la ley costarricense establece la figura, no hay precedentes de su aplicación concreta.

El punto central es el nivel de estrés financiero que debe tener la empresa para que sea calificada en crisis. El estándar europeo es estricto al indicar que la empresa debe estar en situación de quiebra inminente, es decir, incapacidad para honrar sus obligaciones. La ley costarricense hace referencia a una situación financiera insostenible que la llevaría a una salida del mercado. Hay tela de donde cortar entre un estándar y otro.

Aunado a lo anterior, la guía de Coprocom y los precedentes europeos exigen que la compañía en crisis haya hecho esfuerzos serios e infructuosos para que fuese un tercero -no competidor- el que adquiera la misma.

Finalmente los europeos incluyen un requisito estricto para aprobar esta modalidad de adquisición. En este continente se estableció que para que la compra de una empresa en crisis sea aprobada, se debe demostrar que los clientes de la empresa en crisis, se desplazarían de todas maneras hacia el adquiriente en caso de que la transacción no se diera.

En suma, los retos que podrían venir en materia de competencia en Costa Rica demandarán que la nueva autoridad sea conformada por decisores que, no solo entiendan la coyuntura económica que ha de llegar, sino que se caractericen por su madurez conceptual, su independencia política y sectorial y ojalá, tengan algunas canas.