Por qué deberían prohibirse las cláusulas de no competencia

Sin embargo, la norma de la FTC se basa en una montaña de evidencia empírica que muestra que las cláusulas de no competencia perjudican a los trabajadores, a los consumidores, a la innovación y a la movilidad laboral. Además, ya están reguladas en la mayoría de los estados y prohibidas en algunos, como California, hogar de Silicon Valley, el lugar más innovador del mundo.

Las empresas argumentan que necesitan las cláusulas de no competencia para evitar que los empleados roben información propietaria. Supongamos que un distribuidor ha compilado una lista de clientes después de años de trabajo. Un empleado podría sentirse tentado a llevar la lista a otra empresa y, por un salario más alto, usarla para atraer clientes de su anterior empleador. Las empresas también argumentan que las cláusulas de no competencia protegen las inversiones en capacitación. Supongamos que una empresa enseña a los nuevos empleados a usar un software de contabilidad. Si los empleados pueden mudarse inmediatamente a otra empresa, pueden obtener un salario más alto porque no requieren capacitación en la nueva empresa que los contrata.

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Pero ninguna de estas teorías justifica realmente la aplicación de las cláusulas de no competencia. Las leyes estrictas protegen los secretos comerciales de las empresas sin impedir que las personas cambien de trabajo cuando lo necesitan. Un ejecutivo de Uber que había trabajado en Google fue enviado a la cárcel por usar secretos comerciales de Google para beneficiar a su nuevo empleador. Y las fricciones naturales del mercado laboral evitan que los empleadores pierdan inversiones en capacitación. Cambiar de trabajo es costoso e inconveniente para la mayoría de los empleados, y las empresas pueden exigir que los empleados acuerden reembolsar el costo de la capacitación si dejan el trabajo antes de que la empresa recupere su inversión.

Incluso si las cláusulas de no competencia pudieran justificarse en raros casos que involucren circunstancias especiales, causan un gran sufrimiento a los trabajadores. Supongamos que un médico de la ciudad de Nueva York con una cláusula de no competencia quiere cambiar de empleador porque las condiciones laborales han empeorado, los salarios se han estancado, fue pasado por alto para un ascenso o el hospital decidió enfatizar servicios médicos que él considera inmorales o poco sabios. Si está sujeto a una cláusula de no competencia, debe tomarse unas vacaciones o trabajar como barista durante uno o dos años mientras espera que expire la restricción; o debe desarraigar a su familia y mudarse a una ciudad o estado que esté más allá de los límites geográficos de la cláusula de no competencia. La mayoría de las personas no pueden hacer estas cosas.

Una respuesta común es que el médico aceptó libremente la cláusula de no competencia, pudo haber recibido un salario más alto debido a ella, y por lo tanto no debería quejarse ahora que las cosas han salido mal. Pero muchos empleados ni siquiera saben que están sujetos a una cláusula de no competencia; y entre los que “voluntariamente” la aceptan como condición para ser contratados, pocos pueden entender lo que significa, o darse cuenta de que puede ser ilegal.

Después de todo, las cláusulas de no competencia a menudo son clichés en largos contratos de trabajo, o se presentan a los empleados solo después de que se han unido a una empresa y han perdido su poder de negociación. Muchas cláusulas de no competencia están redactadas de manera vaga y amplia, con algunas que prohíben no solo la competencia posterior al empleo, sino incluso el acto de buscar trabajo con un competidor durante ese período.

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Además, las cláusulas de no competencia interfieren con los mercados laborales. La movilidad laboral es esencial para la salud de la economía. Los trabajadores necesitan poder moverse a donde sean más productivos y cambiar de trabajo en respuesta a las condiciones económicas cambiantes. Cuando un trabajador está sujeto a una cláusula de no competencia, incluso si recibe un buen salario por aceptarla, no podrá trabajar para un empleador competidor que valore más su trabajo. Muchas nuevas empresas no podrán ingresar al mercado porque no pueden encontrar empleados que sean libres para cambiar de trabajo. La productividad laboral perdida resulta en precios más altos, perjudicando a los consumidores.

Ninguno de estos problemas sería grave si las cláusulas de no competencia se usaran de manera responsable. Pero no es así. Debido a que las empresas, bajo la ley existente, no pagan ninguna penalización por usar cláusulas de no competencia excesivamente amplias, las han impuesto a los empleados con gran rapidez. Una encuesta de trabajadores en 2017 encontró que el 18% –lo que implica decenas de millones de personas en toda la economía de EE. UU.– estaban sujetos a estas disposiciones. Otra estimó que la cifra podría ser tan alta como el 46.5%. Millones de trabajadores de bajos salarios que realizan tareas de baja calificación están sujetos a las mismas restricciones.

Y esas restricciones perjudican a los trabajadores al reducir no solo sus oportunidades de empleo, sino también sus salarios. Un estudio, por ejemplo, muestra que cuando Hawaii prohibió las cláusulas de no competencia para trabajadores tecnológicos en 2015, sus salarios aumentaron en relación con los de otros trabajadores en Hawaii y con los de trabajadores tecnológicos en otros estados. Además, la prohibición también promovió la creación de empresas.

Otro estudio de todos los trabajadores del sector privado de EE. UU. muestra que los salarios son más altos en los estados que prohíben o limitan estrictamente las cláusulas de no competencia que en aquellos que imponen límites más débiles. Un estudio sobre la prohibición de las cláusulas de no competencia para trabajadores de bajos salarios en Oregón mostró que aumentó tanto los salarios como la movilidad.

Algunos estudios llegan a conclusiones más mixtas. Por ejemplo, un estudio de 2020 encuentra que las disposiciones de no competencia están asociadas con mayores ingresos para los médicos; pero también se sabe que estas disposiciones causan precios más altos para los servicios médicos. Otro estudio muestra que las cláusulas de no competencia aumentan los salarios para ejecutivos altamente remunerados, pero causan un daño social más amplio al impedir que las empresas más productivas los contraten.

El comentario de 570 páginas de la FTC sobre su prohibición discute estos y otros estudios con gran detalle, superando con creces el umbral de evidencia que los tribunales requieren para aprobar nuevas regulaciones. Por lo tanto, los intereses comerciales han argumentado que la FTC carece de la autoridad legal para emitir tal norma, independientemente de sus beneficios. Aunque esa afirmación ha sido rechazada por los tribunales en el pasado, los desafiantes de la prohibición llevaron su caso al notoriamente conservador Quinto Circuito, y la mayoría conservadora en la Corte Suprema ya ha señalado su desconfianza hacia las regulaciones amplias de las agencias.

Aun así, hay razones para ser optimistas. Con la creciente conciencia sobre los abusos en los mercados laborales, y dada la cuidadosa recopilación de pruebas por parte de la FTC, los tribunales bien podrían aprobar esta medida.

Eric Posner, profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago, es autor de How Antitrust Failed Workers (Oxford University Press, 2021).