Recientemente el gobierno de Costa Rica, a través de su presidente Carlos Alvarado y su ministro de Salud, Daniel Salas, instó a la Organización Mundial de la Salud (OMS) a “emprender esfuerzos para agrupar derechos a tecnologías que sean útiles para la detección, prevención, control y tratamiento de la pandemia del Covid-19”.

El Gobierno costarricense indica que este agrupamiento (o pool como se conoce en inglés), debe basarse en transferencias voluntarias por parte de sus miembros, debe asimismo incorporar derechos futuros y existentes sobre invenciones y diseños patentados, así como derechos sobre datos de prueba, know how, líneas celulares, derechos de autor, y planos para la manufactura de kits de diagnóstico, aparatos, drogas y vacunas. Idealmente, llama a que dicha estructura sea de libre acceso o licencia bajo términos razonables y asequibles para todos los países miembros de la OMS.

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Por último, la nota indica que la OMS debe tomar la iniciativa y proponer un memorándum of understanding (MoU) con la intención de compartir los derechos sobre las tecnologías financiadas por el sector público y otros actores relevantes y, de la misma forma, buscar alcanzar a otros actores entre los diferentes países miembros, dejando para el futuro la tarea de determinar cuáles tecnologías ingresan al pool y bajo cuáles términos se cede o licencia la información.

A pesar de los comentarios a favor y en contra de dicha iniciativa, lo cierto del caso es que no es descabellada la intención del Ejecutivo e incluso va en consonancia con varias discusiones en materia de patentes farmacéuticas, sin embargo, no es tan sencillo como solo decir: ¡ah sí, licenciemos!, mucho menos lo es, como algunos han pretendido, tan sencillo como declarar licencias obligatorias.

Una licencia, por definición, viene a ser una autorización que, en condiciones normales, se concede por parte del titular para la explotación de la invención divulgada mediante patente y ésta debe permitir al licenciatario reproducir el producto o el proceso protegido.

Costa Rica, y la gran mayoría de países miembros de la OMC, tienen reglas dentro de sus leyes de patentes para el otorgamiento de licencias obligatorias. Usualmente estas se conceden por falta o insuficiencia de explotación industrial, para patentes dependientes, por prácticas anticompetitivas y por utilidad pública. El problema existente con las licencias obligatorias es su proceso de formación, pues en la gran mayoría de casos las condiciones las define el Estado.

Incluso, si se ve el artículo 20 de la Ley de Patentes costarricense, ésta indica que en casos de emergencia nacional el Poder Ejecutivo, mediante decreto, podrá someter una patente a licencia obligatoria, debiendo incluso escoger a quién se le otorga (una entidad estatal o un tercero autorizado por el gobierno) pero debiendo compensar al titular con una retribución económica que considere, al menos, el “valor económico de la autorización, teniendo presente la tasa de regalías promedio para el sector de que se trate, en los contratos de licencias comerciales entre partes independientes”.

De nuevo, el problema de la licencia obligatoria es quién y cómo se definen los términos y condiciones. Ante esto podrían surgir miles de posibles preguntas, pero lo importante es entender que licenciar una única patente o incluso un grupo de patentes de un titular no resuelve el problema, tampoco lo sería pretender que el gobierno conoce la totalidad de patentes para la totalidad de posibles soluciones, por lo que esta opción pareciera no ser viable, menos si se considera que este proceso se puede judicializar muy fácilmente por lo que podríamos perder la solución que buscamos. De ahí, que lo que el gobierno propone no debe confundirse con esto.

Dos errores

Ahora bien, es mucho más probable que la solución provenga de un cúmulo de derechos de patentes, datos, conocimiento e información que puede provenir de diferentes actores, muchas veces no asociados y que no necesariamente son patentadas. Incluso, licenciar de forma obligatoria las patentes lo único que probablemente generaría sería la segmentación y fragmentación de las soluciones posibles al problema y el mercado o la escogencia de una solución preferida frente a múltiples soluciones posibles.

Bajo esta lógica, reiteramos que la propuesta del gobierno no es descabellada. Sin embargo, erra en cuanto a dos aspectos importantes que conviene precisar.

El primero de ellos es que lo que se necesita hoy, más allá de un pool, son soluciones, es decir, se necesita saber qué medicamentos o tratamientos en la actualidad realmente surten efecto frente al Covid-19. Esto no es un tema exclusivamente de patentes, sino un tema de acceso a datos de investigación y las principales interesadas en esos datos son las empresas farmacéuticas, pues son éstas las que tienen el acceso a las formulaciones y a las principales poseedoras de permisos para comercializar e investigar sobre estos productos.

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En ese sentido lo que realmente se necesita es un flujo de datos o bien la publicación, en formatos abiertos e interoperables, de estos datos de investigación, precisamente para llevar las soluciones a diferentes lugares del mundo, aun cuando esto implique el pago de royalties por el uso de patentes o la compra de productos patentados.

Y por otro lado se equivoca la propuesta en pensar que este repositorio y las licencias sobre los productos puedan ser de acceso libre. El solo pensar en esta posibilidad es probable que aleje a las partes, por ende, tiene más sentido pensar en licencias justas, razonables y no discriminatorias (FRAND por sus siglas en inglés) por parte de los titulares de patentes.

Los derechos de patentes son la remuneración al esfuerzo sobre la investigación y permiten justamente monetizar la innovación, por lo que limitar la posibilidad de adquirir derechos sobre las invenciones futuras o pensar en que estas deben ser compartidas en un pool, es poco atractivo para las empresas desarrolladoras (particularmente en países desarrollados).

Sin embargo, permitir la adquisición de derechos vía patente y negociar conjuntamente las licencias en los términos mencionados, de manera estructurada, amplia y no discriminatoria es mucho más viable y factible.

Incluso, pensar en cesiones voluntarias por parte de los titulares a un potencial pool en conjunto con licencias FRAND podría resonar en licenciamiento global, todo en un mayor y mejor beneficio para la sociedad.

Con el flujo de datos podemos identificar diferentes soluciones y con la licencia justa, razonable y no discriminatoria podemos permitir que las empresas de productos genéricos, los países en desarrollo y aquellos países a donde no se logre comercializar el producto puedan manufacturar los propios, abasteciendo el mercado, pero sin dejar sin recompensa a la investigación y el desarrollo que permiten la existencia de la solución en un primer lugar.